전주비전대학교 아동복지과 옥필훈 교수
1953년 제정된 형법상 제241조 간통죄는 62년 만에 역사상 사라지게 되었다. 2015년 2월 26일 헌법재판소는 간통죄 위헌결정을 내렸다. 준사법기관이라고 하는 헌법재판소에서 많은 고심과 노력 끝에 이루어낸 결론이다. 정치적인 영향이 없다고는 할 수는 없지만 기존의 헌법재판의 관행과 입법적인 태도를 변경한 것이다. 법은 현실적 타당성과 실효성이 있어야 법적 효력을 나타낸다고 할 수 있는데, 이번 결정은 시대적인 시류를 반영한 결론이라고 볼 수 있는데, 외국의 선진적인 입법형태, 한국인들의 법감정, 법원의 현행법에 대한 적용태도 등으로 기존의 판결을 뒤집은 결과를 초래한 것이다. 미국은 20여개 주에 간통죄가 남아있지만 처벌되는 예가 거의 없어 사문화된 것으로 알려져 있고, 덴마크는 1930년에, 스웨덴은 1937년에, 일본은 1947년에 폐지하였고, 프랑스의 경우에는 1791년에 규정을 삭제하였다가 다시 부활하다가 1975년 형법개정시 간통죄 조항을 없앴으며, 독일은 1969년 개정형법 때 간통죄 조항을 삭제하였다. 노르웨이는 1972년에, 오스트리아는 1996년에 폐지하였다. 우리나라의 경우는 1992년 법무부 형법개정안에서 간통죄를 삭제하면서 세계적으로 폐지추세에 있는 것을 그 이유로 하였으나, 실제 삭제안이 반영되지 못하였다. 그러나 이번 2015년 2월 26일 위헌결정으로 62년만에 폐지되는 셈이다.
간통죄란 쌍벌죄로서 양 배우자가 다른 사람과 상간하는 것을 의미한다. 그 본질은 간음행위라는 것이다. 부부로서의 지켜야 할 정조의무를 해태하고 우리나라의 성적인 풍속과 결혼제도의 근간인 가정의 항상성을 해치는 데 그 이유가 있는 것이다. 우리나라는 고조선 시대의 팔조금법(八條禁法) 이래 간통행위를 처벌하여 왔으나, 조선시대에는 간통행위자에 대하여 장형 80대(유부녀는 90대)로 다스렸으나 1905년 대한제국 형법대전 정조법에 따르면, 유부녀와 그 상간자만을 6월 이상 2년 이하의 징역으로 처벌하여 여성에게는 불리하게 작용한 역사였고, 처음으로 1953년 형법제정 때 간통죄가 등장하였다.
이번 헌법재판소의 결정을 살펴볼 때 시기상조인 측면이 존재하기는 하나, 우리나라는 민족의 역사성을 그대로 유지되고 있고, 서양인 선교사가 한국에 성경을 전해주고 복음을 전해주는 19세기 후반경에 이미 근대적인 서양문물의 영향 이래로 짧은 시대적 상황 속에서 다문화시대, 다채널시대, 스마트폰시대 등 많은 지식정보와 타제도를 받아들이는 데 익숙한 측면도 존재한다. 따라서 성개방 풍조로 인하여 성산업화 및 성상업주의의 시대 속에서도 20대, 30대, 40대, 50대, 60대 그 세대간 과연 간통행위에 대한 국민이 동일한 법감정이 존재한다고 볼 수 있는가 ?
성서안으로 들여다 볼 때 예수그리스도의 사랑의 정신이 그대로 녹아있을까 하는 의문은 든다. 구약의 모세시대 이혼한 자는 이혼증서를 써주었으나, 신약의 예수시대에는 아무리 간음한 여인이라고 하더라고 죄가 없는 자가 돌을 던지라고 하는 예수그리스도의 말씀이 떠오른다. 물론 형법상 처벌조항이 이제는 사라졌다고 할지라도 후폭풍이 예상된다. 간통에 대한 민사적 책임을 강조하여 유책배우자에 대한 징벌적인 손해배상청구 또는 재산분할청구권이 예상되어지고, 그 외 보충적으로 자녀양육비 청구, 친권박탈 또는 면접교섭권 등 이에 형벌조항 폐지에 대응한 새로운 제도가 예상되어지는 것이다.
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