최근 문재인 정부에서 추진되고 있는 헌법개정과 관련되어 우리사회의 현안이슈 중의 중요한 논제가 동성애가 아닐까 싶다. 동성애 이슈는 국가인권위원회가 개헌시 동성애의 합헌화를 헌법에 포함해야 한다는 의견을 밝히면서 찬반논쟁이 거세게 일고 있다. 올해로 18회째를 맞이하는 동성애자들의 퀴어축제는 2017년 7월 15일(토) 서울 대한문 광장에서 진행되었고 또한 이를 반대하는 맞불집회로 대립각을 나타내었다. 국회는 올해 8월말에 헌법개정(안)을 발표한다고 하는데, 헌법개정특별위원회는 ‘동성결혼과 동성애를 헌법개정(안)에 포함하는 것에 합의하였다고 전하고 있다. 이와 관련하여 현행 헌법 제11조상의 평등조항에서 ‘국민’을 사람으로 변경하려고 하고, 차별금지사유를 열거한 후 마지막에 ‘등’을 추가하며 헌법 36조 제1항에서 ‘양성 평등’을 ‘(성)평등을 명기하고 있는 등의 내용을 포함하고 있다. 한편 ‘기독교계와 시민단체로 구성된 ‘동성애·동성혼 개헌 반대 국민연합’이 2017년 7월 27일(목)에 국회도서관 대강당에서 창립총회를 열고 건강한 가정과 가족의 근간을 무너뜨려 반대한다고 성명서를 발표한 바 있고, 다음 달 26일 서울역 앞에서 대규모 반대집회를 열겠다고 밝힌 바 있다.
성(性)의 역사는 인류의 가장 근원적인 부분으로서 그 사회적, 법률적, 의학적으로 개념을 확정한다는 것은 실로 어렵다. 성은 사적인 영역으로부터 공적인 것에 이르기까지 그리고 폭력적인 것으로부터 가장 달콤한 것에 이르기까지 넓은 범위를 포괄한다. 그렇다면 동성애(Homosexuality)란 무엇인가 ? 동성의 상대에게 감정적·사회적·성적인 이끌림을 느끼는 것으로 일반적으로 남성동성애자를 게이(gay), 여성동성애자를 레즈비언(lesbian)으로 불리어지고 있다. 유사한 용어로서 성소수자(sexual minority)는 성적으로 이성애를 하지 않는 동성애를 포함한 성적 지향이나 성 정체성, 성행위가 다른 모든 집단을 이야기하며, 아동성애자, 노인성애자 등까지 포함하는 개념이고, 퀴어(Queer)는 영어의 ‘괴상하다’는 형용사에서 나왔으나 성소수자들이 스스로를 긍정하기 위한 용어이고, 이반(異般)은 일반인들과는 다르다는 의미로 이성애자를 일반(一般)이라고 하고 동성애자를 이반(二般)이라고 하다가 지금은 다르다는 뜻의 이(異)를 사용하고 있다. 동성애에 관한 설명은 첫째, 생물학적 요인(본성)에 맞추는 것이다. 여러 연구에서 호르몬의 이상 때문에 유전적 남성 혹은 여성이 여성 혹은 남성의 생식기를 갖게 될 수도 있다고 주장하거나 만약 생물학적 전조가 있다면 그것은 특정한 문화적 요인과 결합될 가능성이 매우 높다고 하는 주장도 설득력이 있다. 둘째, 사회학습이론(Social Learning Theory) 으로서는 어린 시절에 이성과 제대로 관계를 맺는 법을 배우지 못했기 때문에 동성에게 관심을 쏟거나 이성과의 관계에서 부정적인 경험을 한 데에서 기인한다는 것이다. 셋째, 신정신분석학적 이론(Neopsychoanalytic theory)으로는 남성동성애자의 경우 아동기에 어머니가 지배적이고 과잉보호형이며 지나치게 애착적이거나 아버지가 연약하거나 수동적인 경향이 나타났거나 여성동성애자의 경우 이전에 어머니로부터 받지 못한 사랑을 추구하는 것이라고 설명한다.

필자는 위와 같은 내용으로 보건대, 우리 사회에서 심각하리만치 사회적 이슈로 등장하고 있는 동성애의 문제를 법제적 검토에 국한하여 특히 헌법개정 논의를 포함시키는 부분에 대해 살펴보고자 한다. 첫째, 법이 효력이 나타나기 위해서는 사실적 실효성과 규범적 타당성이 있어야 한다. 만약 규범적 타당성이 없는 법은 사실적 실효성이 있어도 악법에 불과하며 사실적 실효성이 없는 법은 규범적 타당성이 있더라도 현실을 규제하는 실정법의 소임을 다할 수 없는 것이다. 예컨대, 동성애 이슈를 헌법개정에 포함시켜야 하는 주장에 대해서는 국민의 총화(總和)로 이루어진 우리나라의 최고의 법임만큼 우리나라의 미풍양속, 한국형 결혼제도, 국민의 동성애에 대한 태도 등을 충분히 검토 및 반영하여 한다. 따라서 헌법개정이 될 시점에 연연하여 졸속개정 보다는 현실적으로 적용될 헌법이 대다수 국민에게 미치는 영향점 등을 단계적으로 충분히 검토하여야 하여 선진적인 입법이 이루어져야 한다. 둘째, 동성애자들이 주장하는 동성애는 인권인가하는 점이다. 인권(人權)이란 인간이 인간이기 때문에 당연히 갖는다고 생각되는 권리를 말한다. 로크(J. Locke)는 국가성립 이전 자연상태에서 인간은 자연법의 지배를 받아왔고, 인간은 누가나 자연법상의 생명·자유 및 재산에 관한 고유의 권리를 향유한다고 하는 천부인권론(天賦人權論)이 인권관념의 형성에 주요한 이론적 근거가 되었다. 한국 현행헌법상 자연권에 해당하는 기본적 인권은 어떠한 경우에도 제한되거나 침해될 수 없는 절대적 자연권(행복추구권, 사생활의 비밀, 신앙의 자유, 연구의 자유 등)과 국가적 질서나 국가적 목적을 위해 제안이 가능한 상대적 자연권(평등권, 신체의 자유, 직업선택의 자유, 사생활의 자유, 표현의 자유 등)이 존재한다는 것이다. 따라서 동성애 문제는 진정한 사랑의 본질로 인한 인격적인 성관계인지 성중독으로 인해 추후 관계가 깨진 경우 등 비인격적인 성관계(impersonal sexual relationship)로 인한 것인지 충분한 검토가 필요하다. 동성애는 성충동으로 시작하였다가 성중독로 인한 문란한 성생활로 가다가 비인격적인 성관계로 갈 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 외국의 입법례는 단지 입법례일 뿐 한국형 선진적인 법형성이 필요하다. 셋째, 동성애의 음란성 여부인가가 문제이다. 음란성은 시대와 문화에 따라 처벌의 정도는 달라질 수 있다. 미국 예일대학의 도날드 불랙(D. J. Black)교수(1976)는『The Behavior of Law』라는 책에서 “법은 직접적으로 문화적 상대적 거리에 따라서 변한다”고 한 것은 숙고하여야 할 부분이다. 우리나라 형법상 음란(淫亂)이란 용어는 독일형법의 Unzucht를 번역한 말인데, 구법시대에는 외설(猥褻)이란 용어로 대신하였다. 형법학자 김일수 교수는 외설은 단지 미적·도덕적 감정을 해는 것으로 원초적 본능의 영역으로부터 완전히 벗어나지 않았지만 어느 정도 해방되어 있는 상태를 지칭하는 데 반해, 음란은 오로지 또는 주로 보는 사람들에게 성적 흥분을 자극시킬 것을 목적으로 하고, 일반적인 사회적 가치관념과 일치하는 성적 품위의 한계를 현저히 일탈한 경우를 말한다고 한다. 우리나라 대법원과 헌법재판소가 동성애의 부도덕성에 대하여 판결을 하고 결정을 하고 있으나, 동성애의 처벌에 대해서는 명확한 입장을 밝히고 있지는 않는 듯 하다. 그것은 에이즈 확산에도 불구하고 성인간의 동성애가 상호간의 합의하에 사적으로 비공개적으로 이루어지는 경우에는 형사제재를 가할만한 법익침해가 없으므로 형벌을 부과하지 못할 것이다. 다만 공공장소에서 이러한 동성애가 이루어진다면 경범죄처벌법 내지 미성년자보호법 등을 개정하여 보완되어야 할 사항이고, 정도가 심한 경우에는 형법 제245조상의 공연음란죄, 제298조상의 강제추행죄 등을 적용할 수 있을 것이다. 최근까지 논란이 있는 군형법 92조의 6[추행]상 ‘... 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 법의 보호이익에서 군질서내부인 특별권력관계가 우선하는 것인지 아니면 개인의 성적 자기결정권에 반하는 것인지 등은 행위의 정황, 피해의 중대성 등을 보고 판단하여야 할 것이다.
생각건대, 국회에서 현재까지 동성애에 대해 합법화의 논의를 졸속논의로 마치어 헌법에 개정에 포함시키기 보다는 우리나라의 성풍속과 성질서에 대한 전반적인 검토, 동성애로 인한 HIV/ADIS감염이 남성동성애에 집중되어 있는 우리현실의 분석 이외에도 현행 형법과 특별법상 규정되어 있는 성에 관한 법익을 다시한번 개인적 법익과 사회적 법익을 총정리하고 이와 더불어 형사정책인 면에서 성질서에 위반되는 경우 당해 성행동 유형상의 비범죄화 내지 합법화의 범주에 대해서도 구체적으로 실무상 연구하여 일부 국가의 선진모델이 아닌 우리나라의 한국형 성입법의 발전을 통하여 성범죄도 예방되고 동성애로 인하여 어렵게 살다가 사망하는 예가 없어야 할 것이다.